Derechos Editoriales y del Autor · 33 min de lectura

Objeto del derecho de autor: la obra, la originalidad y el plagio

Abrir en Cursada

⚠️ Borrador jurídico. Este apunte se armó a partir de los textos de la cátedra y todavía no lo revisó una persona del área. Los datos marcados [verificar] o [reconstruido] no están confirmados: contrastalos con la ley o la bibliografía antes de usarlos. Si encontrás un error, avisame con 💡 Sugerencias.

Textos: Unidad 2 «Objeto» (Boretto, 2020, 20 págs.) · Fallos Gvirtz, Vivas y Giangreco · «Plagio académico» (De Cucco Alconada, 13 págs.) | Tiempo estimado de lectura: 35 min

Citas: U2 es el texto de la Unidad 2; Gvirtz, Vivas, Giangreco y Plagio son los demás textos; el número es la página del .txt. Salvo aviso, se trata de derecho argentino; los fallos extranjeros (EE. UU., TJUE) se identifican por tribunal.

Mapa rápido #

• De qué va: qué se protege (la obra, es decir, la expresión original) y qué queda fuera (ideas, hechos, información, noticias, textos oficiales). El único requisito de protección es la originalidad; no hay trámite (protección automática) ni se mira el mérito.
• Fallos de la unidad: Gvirtz (penal; ¿un programa de TV copió el formato de otro?), Vivas (civil federal; ¿un juego de lotería es obra?) y Giangreco (civil; ¿un artículo plagió un libro jurídico?). Los tres giran en torno a lo mismo: idea vs. expresión y originalidad.
• Texto complementario: «Plagio académico», que define el plagio, enumera cuándo hay y cuándo no, y da el régimen de daños.
• Normas que aparecen: Ley 11.723 (arts. 1, 10, 27, 61, 62, 71, 72); Ley 25.036 (reforma del art. 1); Convenio de Berna (arts. 2, 3.3, 5.2, 7.4, 10, entre otros); ADPIC (arts. 9, 10, 42, 45); WCT (arts. 2, 4, 5); Decreto-Ley de modelos y diseños industriales; Código Civil y Comercial (arts. 1710, 1716, 1717, 1725, 1737, 1740, 1749).
• Temas del programa que el texto de cátedra de U2 no desarrolla: parodia, título de la obra, propiedad de la obra vs. propiedad del soporte, y folclore (el folclore se toca apenas en U1). No se inventan acá: remitirse al programa y a las clases.

1. Concepto de obra #

Tesis central #

El objeto del derecho de autor son las expresiones originales del intelecto que constituyen creaciones literarias o artísticas, llamadas obras (U2, p. 1). La enumeración legal es enunciativa, no taxativa.

Conceptos clave #

• Convenio de Berna (art. 2): «obras literarias y artísticas» son todas las producciones del campo literario, científico y artístico, «cualquiera que sea el modo o forma de expresión». El texto de cátedra transcribe la lista: libros, folletos y escritos; conferencias y sermones; obras dramáticas y dramático-musicales; coreografías y pantomimas; composiciones musicales; obras cinematográficas; dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; fotografías; artes aplicadas; ilustraciones, mapas, planos; traducciones, adaptaciones y arreglos; colecciones como enciclopedias y antologías, que son creaciones por su selección o disposición (U2, p. 1).
• Software y bases de datos: el ADPIC (art. 10) y el WCT (arts. 4 y 5) protegen los programas de ordenador, fuente u objeto, como obras literarias, y las compilaciones de datos por la originalidad de su selección o disposición; la protección no alcanza a los datos en sí (U2, p. 1–2).
• Ley 11.723, art. 1 (texto vigente según Ley 25.036, B. O. 11/11/1998): las obras comprenden «los escritos de toda naturaleza y extensión», entre ellos programas de computación y compilaciones de datos; obras dramáticas y musicales; cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte aplicadas al comercio o la industria; impresos, planos y mapas; plásticos, fotografías, grabados y fonogramas; «en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción» (U2, p. 2). La lista no es completa: abarca obras no enumeradas y las que puedan crearse (Gvirtz, p. 1; Plagio, p. 4).
• Derechos conexos: protegen a intermediarios (intérpretes, productores de fonogramas, organismos de radiodifusión). Obras y conexos forman parte del material protegido (U2, p. 2, 19).

Distinciones #

• Derecho de autor «propiamente dicho» (obras literarias, música, cine, software, bases de datos) vs. derechos conexos (U2, p. 2).
• El art. 1 de la ley no define qué es obra ni fija sus condiciones; la jurisprudencia la completa (Gvirtz, p. 6; Plagio, p. 4).

2. Principios de protección #

Tesis central #

Cuatro ideas ordenan la unidad: originalidad como único requisito (U2, p. 3), protección automática sin formalidades, ausencia de mérito (da igual el valor estético o ético) y la dicotomía idea/expresión.

Conceptos clave #

• Protección automática: el derecho nace con la creación; su existencia, goce y ejercicio no dependen de formalidad alguna ni de la protección en el país de origen. Es principio obligatorio para los miembros del Convenio de Berna (art. 5.2) (U2, p. 3). Por eso no existe obligación registral: el autor adquiere la titularidad al terminar la obra (U2, p. 3).
• Ausencia de valor o mérito: la protección es independiente del valor, mérito, destino o forma de expresión, y de valoraciones éticas o estéticas (protección objetiva) (U2, p. 3).
• Objetividad de la expresión: el concepto de obra exige una expresión identificable «con suficiente precisión y objetividad», aunque no sea permanente. Lo requieren la seguridad jurídica y la posibilidad de que autoridades y competidores sepan qué está protegido (U2, p. 3, citando el caso Levola Hengelo, TJUE).
• Dicotomía idea-expresión: se protege la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos, pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí. Está en el art. 1, párr. 2, de la Ley 11.723 (incorporado por la Ley 25.036), en el art. 9, párr. 2, del ADPIC y en el art. 2 del WCT (U2, p. 2–4). El Convenio de Berna no lo dice expresamente (U2, p. 3).
• «La idea no tiene autor, a nadie pertenece en exclusividad ni persona alguna puede ejercer monopolio sobre ella»: por eso el desarrollo diferente de la misma idea hace que cada expresión sea una obra original (U2, p. 3).
• No están protegidos tampoco la información propiamente dicha, hechos evidentes, datos brutos, conceptos, estilos, palabras, notas musicales, colores u otros elementos básicos de expresión (U2, p. 4).
• Fundamento: las ideas y la información son la base de la innovación, la creación, la investigación y la educación; por eso permanecen en el dominio público (U2, p. 4). El texto cita a Desbois: «les idées sont de libre parcours».
• Amenaza actual: el derecho sui generis sobre bases de datos no originales en la UE y otros países (por ejemplo, Corea), que da derechos exclusivos sobre conjuntos de datos (U2, p. 4).
• Doctrinas de apoyo que cita el texto (U2, p. 5):
• Scènes à faire: lo habitual en un género no se protege (por ejemplo, la desaprobación de los padres a las elecciones románticas de los hijos).
• Fusión: si hay muy pocas formas de expresar una idea, esas expresiones no se protegen; por eso las palabras sueltas y frases cortas no están protegidas (ejemplo del texto: «Marie Curie nació el 7 de noviembre de 1867»).
• Baker v. Selden (Corte Suprema de EE. UU., 1879): el derecho sobre un libro con un sistema contable no impide que otro use el mismo sistema en otro libro; solo excluye la reproducción del contenido (U2, p. 5).
• Curiosidad que cita el texto: Georges Polti, Les trente-six situations dramatiques (1895), listado de 36 situaciones dramáticas que se recrean infinitamente (U2, p. 2, nota 3).

Distinciones #

3. La originalidad #

Tesis central #

Original es lo que refleja la personalidad del autor, manifestando sus decisiones libres y creativas. Cuando el resultado está determinado por consideraciones técnicas, reglas u otras exigencias que no dejan espacio a la libertad creativa, no hay originalidad (U2, p. 5, con cita a Painer y Football Dataco, TJUE).

Conceptos clave #

• Es cuestión de hecho, que resuelven los jueces de la causa; ni Berna ni las leyes nacionales la definen. La condición aparece implícita en la «creación intelectual» de las colecciones (Berna, art. 2.5) (U2, p. 5–6; Vivas, p. 2).
• Dos requisitos (U2, p. 6, caso Feist v. Rural, Corte Suprema de EE. UU., 1991): 1. Mínimo de creatividad: estándar muy bajo; lo que no llega, como las páginas blancas de una guía telefónica, no se protege. 2. Creación independiente: no haber copiado; pero no se exige novedad como en las patentes. Se puede tener derecho sobre una obra idéntica a otra previa, si no se copió ni consciente ni inconscientemente. Ejemplo del juez Learned Hand citado: un hombre que sin conocerlo compusiera por magia una nueva Oda a una urna griega de Keats sería «autor» (U2, p. 6, nota 20).
• El «sudor de la frente» (esfuerzo) como criterio fue descalificado en Feist (U2, p. 6).
• Subjetivo vs. objetivo: los países de tradición romanista vinculan originalidad a la personalidad del autor; los del Common Law piden creación independiente y algún tipo de actividad intelectual (U2, p. 6).
• Riesgo para el dominio público: como el umbral es bajo, hay cada vez menos material sin protección. El texto cuestiona la idea de que los autores «crean de la nada» y advierte que reforzarla debilita excepciones y fair use (U2, p. 6–8).
• Casos citados como ejemplo (extranjeros):
• Kelley v. Chicago Park District (7.º Circuito, EE. UU., 2011): un jardín de flores silvestres (Wildflower Works) no fue protegido; el tribunal de distrito dijo que era obra de la naturaleza, y el 7.º Circuito consideró probablemente cumplida la originalidad pero no el umbral de autoría y fijación (U2, p. 5, 8, nota 30).
• Bridgeman v. Corel (SDNY, 1999): las copias fotográficas exactas de cuadros de dominio público (imágenes bidimensionales) no son originales y no tienen copyright (U2, p. 13).
• Levola Hengelo (TJUE, Gran Sala, C-310/17, 13/11/2018): el sabor de un queso para untar no es obra, porque no puede identificarse con precisión y objetividad (U2, p. 3, 16).
• Cofemel v. G-Star (TJUE, C-683/17, 12/9/2019): se negó la protección de autor a modelos de prendas de vestir; más allá de su finalidad práctica y su efecto visual, eso no basta para calificarlos de «obra» (U2, p. 9, 15–16).

Distinciones #

• Originalidad vs. novedad: la originalidad (derecho de autor) es un mínimo; la novedad (patentes) es máxima y única (U2, p. 3).
• Originalidad vs. mérito: no se evalúa el valor cultural ni la calidad artística (Gvirtz, p. 8).

4. Fijación, entorno digital y sustancialidad #

Conceptos clave #

• Fijación (U2, p. 8): es medio de prueba de la existencia y autoría de la obra, no una «formalidad» en el sentido del art. 5.2 de Berna. El art. 2.2 de Berna deja a cada país la facultad de exigirla (para todas las obras o algunos géneros). La ley argentina no tiene disposición al respecto, pero para el depósito en custodia de una obra inédita hay que agregar una copia, hoy 100 % digital, por la plataforma TAG (el texto es de 2020; la ficha del sitio ya registra el Decreto 972/2024 para el depósito en custodia de obras inéditas, art. 62 in fine de la Ley 11.723). Verificado el 20/10/2026: el Decreto 972/2024 (B.O. 1/11/2024) regula ese depósito (texto oficial); no se halló norma que lo derogue. Sus artículos no nombran la plataforma; los considerandos citan TAD (Trámites a Distancia), así que «TAG» sería una errata de la cátedra por TAD [verificar la sigla].
• Entorno digital (U2, p. 7): en lo digital «copia» y «original» pierden sentido (Declaración concertada a los arts. 6 y 7 del WCT: original y copias son las fijadas que circulan como objetos tangibles), y cada uso requiere una copia temporal. Salvo excepción expresa, el uso no autorizado de una parte sustancial de una obra digital infringe el derecho de autor. La idea de que subir una obra a la web equivale a licencia para leerla «no está respaldada por la legislación» (nota 25 cita Technische Universität Darmstadt v. Eugen Ulmer, TJUE, C-117/13, 11/9/2014).
• Sustancialidad (U2, p. 7): copiar una parte insustancial no infringe, pero determinarla es difícil. En literatura (Common Law) la prueba es «cuestión de calidad, no de cantidad»; en música basta que «traiga a la mente» la obra original.

5. Tipos y casos especiales de obra #

5.1 Obras de artes aplicadas #

Cada país fija el ámbito y las condiciones (Berna, art. 2.7), con dos límites: duración (mínimo de 25 años desde la realización si se protegen como obras artísticas; Berna, art. 7.4) y reciprocidad (si en el país de origen se protegen solo como dibujos o modelos, solo puede reclamarse esa protección especial; un país que no tiene protección especial debe protegerlas por derecho de autor) (U2, p. 8). - UE: la protección de dibujos y modelos y la de derecho de autor no se excluyen (Directiva 98/71, art. 17; Reglamento n.º 6/2002, art. 96.2) (U2, p. 8–9). - Argentina: el Decreto-Ley de modelos y diseños industriales (el número correcto es 6.673/63, de 1963; confirmado en WIPO Lex. U2 lo escribe «6671», que es una errata), en su art. 28, impide invocar simultáneamente el registro de diseño y el depósito de la Ley 11.723 en la defensa judicial (U2, p. 9). La «doble protección» del programa existe en abstracto, pero no se puede usar a la vez.

5.2 Software #

• Se protege como obra literaria (WCT art. 4; ADPIC art. 10.1; Berna art. 2), sea código fuente u objeto, cualquiera sea su forma de expresión (U2, p. 9–10).
• Problema: el código cumple una función; dos códigos distintos pueden hacer lo mismo. Es la dicotomía idea/expresión aplicada al software (U2, p. 10). Copiar código es infracción; lo difícil es proteger los elementos no literales. El texto cita Navitaire v. Easyjet (Reino Unido), que limitó la protección de los aspectos funcionales (U2, p. 10).
• Patentabilidad: en general el software como tal no es patentable en Argentina, salvo que produzca un «efecto técnico» (directriz del INPI: Anexo III de la Res. P-318/2012; ejemplo: método y programa para dosificar insulina, UNLP/CONICET/Universitat de Girona). Al patentar no hace falta divulgar el código fuente (U2, p. 11–12).
• Otras vías complementarias (U2, p. 11–12): registro en la Dirección Nacional del Derecho de Autor (como Software o Página Web); la interfaz gráfica puede protegerse como diseño industrial (5 años renovables dos veces por 5, es decir, 15 años; el registro debe ser anterior al lanzamiento, con 6 meses de gracia si se divulgó en una feria); el nombre y el logo, como marca (10 años renovables indefinidamente con uso).

5.3 Bases de datos y compilaciones #

Base de datos: colección de obras, datos u otros elementos independientes dispuestos de manera sistemática y accesibles individualmente. Se protege la estructura (selección o disposición), no los datos en sí (WCT art. 5; Ley 11.723, art. 1, texto según Ley 25.036) (U2, p. 12–13). La mera recolección de datos, por trabajosa que sea, no es creación (Plagio, p. 7).

5.4 Obras multimedia #

No figuran en Berna ni en la Ley 11.723, pero se protegen si tienen un mínimo de originalidad. En el derecho argentino, el alcance de la protección y la titularidad se resuelven por analogía con la figura de mayor afinidad (obra colectiva, en colaboración, cinematográfica, periódica, etc.) (U2, p. 13).

5.5 Fotografía y retrato #

• Berna y las leyes nacionales las incluyen. Determinar la originalidad es complejo. El TJUE entendió que el alcance de la protección se interpreta en sentido amplio (Infopaq) y que el retrato fotográfico es protegible si refleja la personalidad del autor y sus decisiones libres y creativas (Painer, C-145/10, 1/12/2011) (U2, p. 13–14).
• Qué elige el fotógrafo: puesta en escena, pose, iluminación; encuadre, enfoque, ambiente; técnica de revelado y programas (U2, p. 14).
• En Argentina: la foto se protege si hubo talento, vocación profesional y originalidad, aunque tenga fin publicitario (Di Gregorio c/ Tango 1921 S. A., Cámara Civil, Sala J, 18/8/2009) (U2, p. 14).
• Retrato-robot: el texto indica que, aunque la protección de ciertos retratos sea reducida por las escasas posibilidades de creación, el retrato-robot hecho a partir de una foto requiere autorización del autor de la fotografía original (U2, p. 15). Aclaración: el pasaje de la cátedra mezcla dos ideas y no da una regla cerrada; lo seguro para un editor es pedir autorización al autor de la foto si el retrato-robot se hizo a partir de ella.

5.6 Obras derivadas #

• Obra derivada: basada en una o más obras preexistentes (traducción, arreglo musical, dramatización, versión cinematográfica, resumen, condensación, etc.). Se protege como obra original, sin perjuicio de los derechos del autor de la original, y hace falta su autorización, salvo que la obra esté en dominio público (U2, p. 16).
• Dos series de derechos que se yuxtaponen: para usar una traducción hace falta el consentimiento del autor de la original y el del traductor (U2, p. 16).
• Traducción: obra que depende de la traducida pero se distingue por giros, construcción gramatical y estilo (U2, p. 16). Adaptación: versión que se protege como obra con realidad propia; incluye cambios de formato para otros dispositivos (por ejemplo, el ePub; nota 56) (U2, p. 16–17). Arreglo musical, instrumentación/orquestación: U2, p. 17–18.

5.7 Obra inédita y obra publicada #

• Inédita: la que no se dio a la publicidad, especialmente por imprenta; aunque la conozcan algunos por lectura íntima. Está protegida igual (U2, p. 18).
• Publicada (Berna, art. 3.3): la editada con consentimiento del autor, cualquiera sea el modo de fabricación, siempre que la cantidad de ejemplares puesta a disposición del público satisfaga razonablemente sus necesidades «de acuerdo con la índole de la obra». La revisión de Estocolmo (1967) agregó el consentimiento del autor y la cantidad suficiente (U2, p. 18–19).
• No es publicación: representación, ejecución, recitación, radiodifusión, exposición, puesta a disposición en Internet ni construcción de una obra arquitectónica, porque se accede a la obra «sin copia» (U2, p. 19). Una copia de una película enviada a un festival para una sola proyección tampoco cumple (U2, p. 19).

6. Lo que queda afuera #

Según U2, p. 15–16, no son objeto de protección: - Ideas, hechos, estilo, métodos, casos judiciales, información, conceptos, datos, sucesos y personajes históricos, contenidos generados por procedimientos automatizados. Forman un «dominio público ontológico»; una vez revelada la obra, las ideas pasan al dominio público y el autor conserva solo el control de la forma de expresarlas. - Noticias e información periodística que sean simples informaciones de prensa (art. 27 in fine de la Ley 11.723: «Exceptúase la información periodística», sobre los discursos y conferencias que no pueden publicarse sin autorización del autor; InfoLEG, texto actualizado de la 11.723). - Textos oficiales y actos de poderes públicos: disposiciones legales y reglamentarias, resoluciones judiciales, actos de organismos públicos y traducciones oficiales (Berna, art. 2.4). Se reserva a las legislaciones exceptuar discursos políticos y judiciales o parlamentarios (Berna, art. 2 bis). - Modelos de prendas de vestir (Cofemel) y el sabor de un alimento (Levola), por lo ya visto.

7. Síntesis del texto #

La protección alcanza a toda creación original, sin importar su valor, en cualquier formato y entorno tecnológico (analógico o digital). Los derechos conexos protegen interpretaciones, fonogramas y emisiones (U2, p. 19).

Fallos #

Gvirtz (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, 5/3/2007) #

Citas: Gvirtz, p. 1–11. - Hechos: Raúl Portal y su hijo Gastón, productores del programa «Perdona Nuestros Pecados» (PNP), querellaron a Diego Gvirtz, productor de «Televisión Registrada» (TVR), por plagio de la estructura, la puesta en escena, los bloques y la expresión de PNP (Gvirtz, p. 1). Ambos programas se hacen con fragmentos de otros envíos de TV ya emitidos, que se editan y comentan. - Tribunales y decisiones: 1. Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n.º 24: procesó a Gvirtz por infracción a la Ley 11.723 (plagio); había más semejanzas que diferencias. 2. Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (1/6/2005): revocó y sobreseyó (el hecho investigado no se cometió). Dijo que ambos programas son del género «archivos de televisión», que «no hay invención sobre un material de archivo», que las similitudes eran ínfimas, que «lo sustancial del material editado difiere notablemente», y habló de fair use / derecho de cita / ius usus innocui (Gvirtz, p. 2–3). 3. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV (Hornos, presidente; Capolupo de Durañona y Vedia; Berraz de Vidal): rechazó el recurso de casación de los querellantes, sin costas (Gvirtz, p. 1, 10). - Qué discutió la querella (Gvirtz, p. 3–5): que la Cámara negó la originalidad por usar material de archivo; que no se reivindicaba el material, sino su uso y la manera original de usarlo; que el fallo se contradecía (género igual, pero «contexto ideológico distinto»); que el plagio también existe cuando se disfraza; que el derecho de cita (art. 10, Ley 11.723) exige citar y no apropiarse; y que el fair use no está incorporado a la ley argentina. - Qué resolvió el tribunal (voto de Berraz de Vidal, al que adhieren los otros dos) (Gvirtz, p. 5–9): - La enumeración del art. 1 es general y no taxativa; la obra debe ser creación del espíritu con originalidad o individualidad suficiente y exteriorizable de forma sensible (p. 6). - Las excepciones se interpretan restrictivamente. El derecho de autor no protege la idea sino la forma (art. 1, párr. 2; ADPIC art. 9) (p. 6–7). - El plagio es una de las más graves y antiguas lesiones al autor; su materia son obras de ingenio con originalidad o individualidad (p. 7). - Todo programa de TV es una obra audiovisual, pero para estar protegido debe ser original: expresarse de manera personal o combinar de manera novedosa elementos preexistentes. No se puede negar la tutela a una obra televisiva solo porque se base en material de archivo; el test de originalidad se hace sobre la obra en su integridad, no sobre elementos aislados, sin mirar valor cultural o artístico (p. 7–8). - Aun así, confirma el sobreseimiento porque, aunque hay similitudes, estas corresponden a elementos propios del género (recursos técnicos, gráficos, temáticos) y cada programa los desarrolla con enfoque distinto. Los peritos: el oficial (Furno) dijo que en TV es usual tomar cosas de otros programas, y que en formato no hay copia salvo algunos segmentos; la licenciada en letras (Forero) habló de coincidencias, «fenómeno de impregnación» (algo que está «en el ambiente») o «herencia directa»; el perito de la querella (Rulloni) sostuvo que había un «formato con identidad» de PNP (p. 8–9). - Frase central: la idea no tiene autor; la diferencia en el desarrollo de la misma idea avanza por sobre las similitudes y coloca a TVR en la categoría de obra original (p. 9). - Lo que enseña (resumen del propio texto): derechos nacidos de una obra original; se protegen obras, no ideas; el art. 1 es no taxativo; hay plagio cuando no existe una combinación novedosa de elementos preexistentes; la TV sobre material de archivo no queda fuera; el test de originalidad es sobre el conjunto (Gvirtz, p. 10–11). - Nota de la cátedra: la idea de Cenicienta no es original y se pueden hacer muchas novelas a partir de ella; lo protegido es cada novela original (una brasileña tendrá su impronta y será distinta del programa «Floricienta») (Gvirtz, p. 11; repite Plagio, p. 4–5). - Por qué importa para un editor: compartir género, formato o idea con otra obra no es plagio; tampoco lo es publicar compilaciones o «ediciones de archivo» si hay una selección y un tratamiento propios. Pero el criterio es casuístico: dos obras con muchas secuencias, episodios o actitudes repetidas pueden configurar plagio (Plagio, p. 11).

Vivas c/ Lotería Nacional (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 3/6/2004) #

Citas: Vivas, p. 1–3. - Hechos: Carlos Roberto Vivas, junto con Colizzi y Clar, depositó en el Registro General de la Propiedad Intelectual de Madrid, como «obra literaria», el juego «El Bola Bin» (registro provisional 02374 del 28/7/88; definitivo 05088/2). Cuando la Lotería Nacional Sociedad del Estado implementó el «Loto» (Decreto 1080 del 8/6/1990 y Res. 483 del 29/8/90), Vivas la demandó por daños y perjuicios por explotar un juego esencialmente similar (Vivas, p. 1). - Tribunales: el juez de primera instancia rechazó la demanda: lo registrado no era obra porque no tenía originalidad (variación de un juego de lotería conocido desde antiguo) y, además, el actor no estaba habilitado para explotar el juego. La Sala I confirmó (voto de Najurieta, con adhesión de De las Carreras y Farrell); costas por su orden (art. 68, párr. 2, CPCCN) por la dificultad de la materia (Vivas, p. 1, 3). - Qué decidió, paso a paso: 1. Derecho aplicable. En 1990 no regían el ADPIC (ley aprobatoria 24.425) ni los Acuerdos de Marrakech (1994). La protección de una obra registrada en España se examina a la luz de la Convención Universal (Ginebra, 1952) y del Convenio de Berna (Acta de Bruselas, 1948; ley 17.251). Rige el trato nacional: la obra de un Estado miembro recibe en otro la protección que este da a sus nacionales, sin formalidades (principio del art. 13 de la Ley 11.723, según el fallo) (p. 1–2). 2. Obra intelectual: «toda expresión personal de la inteligencia que tenga individualidad», con notas de originalidad y significación (Emery). El registro no crea el derecho: solo establece una presunción, que admite prueba en contrario (CSJN, Fallos 271:368, citado en el texto) (p. 2). Saber si hay creación protegida es una cuestión de hecho (p. 2). 3. Escritos: la enumeración del art. 1 no es taxativa; la Ley 25.036 reafirma la fórmula «escritos de toda naturaleza y extensión»; según el glosario de la OMPI (1980), «escritos» abarca desde creaciones literarias hasta repertorios o guías prácticas. Por eso un juego (su «memoria explicativa y descriptiva») puede ser obra literaria, con independencia de extensión o mérito (p. 2). La protección es a la forma, no a la idea abstracta (p. 2). 4. Pero falta originalidad. El juego del Loto aparece en Módena en 1476 y se desarrolla en Génova en el siglo XVI; se explota en más de veinte países; sus elementos esenciales (elegir una cantidad de números de un conjunto, sortearlos y dar premios según aciertos) están todos en «El Bola Bin». Tanto el juego del actor como el Loto «son variaciones carentes de marca personal», que combinan sin originalidad elementos de un fondo común de los juegos de azar (p. 3). - Por qué importa para un editor: (a) que algo esté registrado no prueba que sea obra ni da derecho por sí solo; (b) las reglas de un juego, un método o un formato pueden estar en el rubro «escritos», pero lo que se protege es su expresión original; (c) lo que pertenece al «fondo común» de un género o práctica no se monopoliza.

Giangreco c/ Editorial Errepar (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, 3/10/2006) #

Citas: Giangreco, p. 1–11. - Hechos: Luis Giangreco, autor del libro Las actas de la DGI según la Ley 11.683 (Osmar D. Buyatti, julio de 1995), demandó por daños y perjuicios a Roberto A. Carlén, autor del artículo «Las actas y los actos administrativos en los procedimientos fiscales» (revista Doctrina Tributaria n.º 206, Errepar, mayo de 1997), y a Errepar S. A. Alegaba plagio de su tesis central: que las actas de la DGI son actos administrativos según la Ley de Procedimientos Administrativos 19.549 (Giangreco, p. 3–4). - Tribunales: primera instancia rechazó la demanda (con admisión de la falta de legitimación pasiva de Errepar). Apeló solo el actor. La Sala A (Luaces, Molteni, Escuti Pizarro) confirmó el rechazo y modificó las costas, que quedaron por su orden (Giangreco, p. 3, 10–11). - Qué se discutió y cómo se resolvió: - Idea vs. expresión. El objeto del derecho exclusivo es la obra, no las ideas (art. 1, párr. 2, Ley 11.723, según Ley 25.036). Se puede retomar la idea, el tema, los hechos, los conceptos, el sistema o el método; ilícito es tomar el conjunto de elementos que reflejan la individualidad de la obra (p. 4–5). - Originalidad en obras jurídicas. Que las actas sean actos administrativos «no puede ser considerado original del autor»: era una tesis tomada del discurso jurídico, con abundante doctrina y la propia Ley 19.549. En textos que repiten conceptos muy difundidos (definiciones, elementos del acto, nulidades), la reiteración vuelve casi innecesaria la cita concreta, salvo las transcripciones literales (p. 3, 5). Aunque se hable de «individualidad» (que la obra «exprese lo propio de su autor», Lipszyc), el examen debe ser restrictivo: ¿hay identidad de expresión reconocible? (p. 5). - Obra derivada, adaptación y transformación. Se alegó en la apelación (no en primera instancia) que el artículo era obra derivada. El tribunal lo desestima: no toda modificación es derivada, solo las que representan creatividad; la originalidad de la obra preexistente debe ser «absolutamente de primera mano y no meramente complementaria» (p. 7–8). Recuerda que la obra derivada exige autorización del autor (art. 2 de la Ley 11.723; art. 4, inc. c). - Plagio. «Dar por propio el trabajo ajeno desfigurado, en utilizar en lo sustancial obras ajenas dándolas como propias, cualquiera sea su extensión»; pero debe ser más que una inspiración, y la parte imitada debe ser un fundamento original y novedoso de la obra anterior. Inspirarse en una obra, aun sin autorización, no es irregular (p. 8). Ni la negligencia ni la simple similitud bastan. - Pericias. La pericia lingüística del fuero penal comparó capítulo por capítulo: hay similitud en la distribución y en los contenidos, pero sale del tema común; la estructura, la sintaxis y el enfoque son distintos. Un libro manual de consulta con modelos de actas vs. un artículo de divulgación periodística de ocho carillas. El juez puede apartarse de las conclusiones de un perito cuando este se mete en valoraciones jurídicas (p. 8–10). - Frase útil para el parcial: «no existe plagio cuando se apropian las ideas, pensamientos o sujetos generales de otra creación. Puede haber similitud y hasta identidad de esos elementos sin haber plagio» (Giangreco, p. 4). - Por qué importa para un editor: en obras técnicas, jurídicas o científicas, el solapamiento temático es inevitable y no es plagio; lo ilícito es copiar la expresión y la estructura propias. Cuenta, además, para distinguir una obra derivada (que requiere permiso) de una obra que solo se inspira en otra. Además, un fallo muestra el peso de la pericia: conviene cotejar estructura, sintaxis y enfoque. (Aplicación propia de este resumen, no de la bibliografía.)

8. «Plagio académico» (De Cucco Alconada) #

Tesis central #

El plagio es una falta grave en las instituciones educativas y una violación del derecho de autor que siempre afrenta el derecho moral y a veces el económico. Es un fenómeno complejo, difícil de probar, que se prueba por pericia con un test de originalidad sobre la obra en su conjunto (Plagio, p. 1, 5, 10–11).

Conceptos clave #

• Qué sanciona la universidad (Plagio, p. 1): reproducir ideas ajenas sin las reglas de citación, citas deliberadamente confusas, referencias bibliográficas no consultadas, facilitar textos para plagiar, falsear datos, comprar o vender trabajos.
• Plagio penal o civil: penal si se altera dolosamente una obra ajena (arts. 71 y 72 de la Ley 11.723); civil si, sin intención criminal, se busca un beneficio del trabajo ajeno (Plagio, p. 2). La ley no lo define expresamente: se lo subsume en el art. 71 y, como lesión al derecho de reproducción, en el art. 72, especialmente en el inc. c) (Plagio, p. 6).
• Definiciones (Plagio, p. 5–6): Lipszyc, el apoderamiento de todos o algunos elementos originales de la obra de otro presentándolos como propios; Goldstein y Torchio, usurpación de la personalidad intelectual; Emery, publicar como propia una obra ajena; Satanowsky, desfigurar un trabajo ajeno para presentarlo como propio, utilizar lo sustancial dándolo como propio sin importar la extensión, la forma más corriente, perjudicial y difícil de probar. Toller agrega que compromete la ética académica, aunque no siempre sea ilícito civil o penal.
• Tres casos (Plagio, p. 2–4): 1. Dos docentes: Cámara Civil y Comercial de Azul, Sala II, 11/10/2019 («P., N. S. c/ D. M., M. C.»). La UNICEN: una docente demandó a una colega por copiar párrafos enteros en una tesis y otro trabajo. Se probó el plagio (literal, encubierto o desdibujado); se condenó a indemnizar daño moral y se ordenó a la universidad revisar el título (el texto, nota 13, menciona una cifra de prensa de $ 60 mil). 2. Docente y alumno de doctorado: Sala Civil del Tribunal Supremo de España (24/1/2020), confirmó la condena a un profesor a pagar 3.000 euros por copiar literalmente epígrafes de la investigación del alumno. No valía decir que las ideas eran comunes: el plagio se verificaba por la reproducción literal. 3. Dos exalumnos y una empresa: Cámara del Crimen de San Francisco; anuló una tesis (UTN) que presentaba un proyecto industrial de la empresa donde uno trabajaba, con «copy-paste» de texto e imágenes sin citar; se concedió la suspensión del juicio a prueba (probation). Para el texto, el plagio puede ser simulación y fraude.
• Cuándo hay plagio (Plagio, p. 6–7): (a) imitación, más que inspiración y menos que copia servil de parte importante; (b) la parte imitada es el fundamento original y novedoso; (c) magnitud tal que, pese a diferencias triviales, se reconoce «una misma representación individual» (Ribak, CNCiv., Sala D, 14/11/2008); (d) lo imitado no es la idea sino la forma de expresarla; (e) las diferencias triviales buscadas para disimular no borran el plagio; (f) estructura idéntica en orden, objetivos y metodología aunque se alteren títulos; (g) tenor discursivo muy similar. La obra plagiada debe ser original, completa y unitaria; original no es novedad absoluta, sino organizar elementos preexistentes de manera nueva con sello personal.
• Cuándo no hay plagio (Plagio, p. 7): solo se toman ideas o pensamientos; imposibilidad material (falta de coincidencia de lugar o tiempo, secreto; hay que probar que el original es anterior y que el acusado pudo acceder); información (datos sin procesar); temas con conceptos y principios del derecho en general (Giangreco); mera recolección de datos; listado de siglas y abreviaturas (solo hay dos órdenes posibles).
• Cita y límites (Plagio, p. 8): la cita del art. 10 de la Ley 11.723 (fines didácticos o científicos, comentarios, críticas o notas; hasta mil palabras de obras literarias o científicas y solo las partes indispensables; incluye obras docentes, colecciones, antologías) y del art. 10.3) de Berna obliga a mencionar la fuente y el nombre del autor. El plagio puede configurarse sin llegar a ese límite si se toma una parte sustancial. El texto atribuye la regla de «usos honrados» al «art. 1.1» de Berna: es una errata de la fuente; el contenido corresponde al art. 10.1) (citas), que la nota 41 del mismo texto transcribe.
• Daños (Plagio, p. 9–10): deber de no dañar (CCyC, art. 1710; principio alterum non laedere con rango constitucional, art. 19 CN); reparación (arts. 1716 y 1717); daño (art. 1737); reparación plena (art. 1740); atribución por culpa o dolo (art. 1749); a mayor deber de prudencia, mayor diligencia (art. 1725). En derecho de autor el daño surge por el solo hecho de la infracción; pauta: el beneficio que el autor habría obtenido o la mejor retribución de haber autorizado, para que no resulte más rentable infringir. El infractor puede ser demandado para que cese, y puede pedirse la destrucción de la copia más indemnización. El ADPIC obliga a ofrecer procedimientos civiles (art. 42) y faculta a los jueces a ordenar un resarcimiento adecuado (art. 45). El ADPIC fue aprobado por la Ley 24.425 (nota 49).
• Universidades y tutores (Plagio, p. 10): los reclamos contra la universidad por plagio de estudiantes se rechazan si no se prueba que contribuyó o conoció la defraudación; tutores y jurados deben corroborar que el alumno sea el autor de la tesina, pero no conocer todas las publicaciones (Pérez c/ Triaca, CNCiv., Sala A, 2/10/2010). El Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados calificó de impericia que la obra plagiada siguiera publicada en la web de la universidad dos años después del título.
• Prueba (Plagio, p. 10–12): cuestión de hecho; pericia comparativa y test de originalidad sobre la obra íntegra (no elementos aislados), centrado en los puntos en común, mirando el quantum de la utilización y su efecto en la explotación normal; no influye el valor cultural (Gvirtz). También son prueba las presunciones, para saber si un tutor conoció la obra. En los dos docentes los peritos señalaron pasajes transcriptos literalmente sin comillas ni nota al pie.
• Para las editoriales: el texto señala que las editoriales exigen a los autores una cláusula de indemnidad para que el autor sea el único responsable del plagio, lo que muestra que no solo los alumnos plagian (Plagio, p. 2).

Distinciones #

• Plagio vs. inspiración vs. cita: inspiración = no ilícita; cita = permitida con fuente y límite; plagio = apropiación sustancial presentada como propia.
• Plagio penal (arts. 71–72, dolo) vs. civil (daños; sin intención criminal).
• Plagio vs. infracción a otros derechos: el plagio afecta siempre el derecho moral de paternidad.

Distinciones generales de la unidad #

Lo imprescindible (repaso de 5 minutos) #

1. Se protege la obra = expresión original (art. 1, Ley 11.723; Berna art. 2); la lista es enunciativa.
2. Idea ≠ expresión: la protección abarca la expresión, no las ideas, procedimientos, métodos ni conceptos matemáticos (Ley 11.723 art. 1 párr. 2; ADPIC 9.2; WCT 2).
3. Único requisito: originalidad (mínimo de creatividad + creación independiente; sin novedad ni mérito). Es cuestión de hecho.
4. Protección automática (Berna 5.2): sin registro ni formalidad; el registro solo crea presunción iuris tantum (Vivas).
5. Quedan afuera: ideas, hechos, datos, noticias de prensa, textos oficiales, estilo, sabores y olores (Levola), prendas (Cofemel).
6. Software: obra literaria (WCT 4; ADPIC 10); no patentable como tal salvo efecto técnico. Bases de datos: se protege la estructura, no los datos.
7. Obras derivadas: protegidas sin perjuicio de la original; requieren autorización; dos series de derechos.
8. Gvirtz: mismo género/formato/idea ≠ plagio; test de originalidad sobre el conjunto; la TV sobre material de archivo puede ser original. Vivas: juego de lotería sin impronta personal = fondo común, no obra. Giangreco: temas jurídicos comunes no son originales; el plagio es copia de la expresión, más que inspiración.
9. Plagio: apropiación sustancial presentada como propia; penal (arts. 71 y 72 inc. c) o civil; siempre afecta el derecho moral; se prueba por pericia.

Erratas de las fuentes #

Errores de transcripción o de tipeo del texto de la cátedra, corregidos en este apunte (lo que dice la fuente → lo correcto).

• U2: «Decreto-Ley 6671» → Decreto-Ley 6.673/63 (modelos y diseños industriales).
• Plagio, p. 8: «art. 1.1» de Berna para los «usos honrados» → art. 10.1) del Convenio de Berna.