Derechos Editoriales y del Autor · 21 min de lectura

E4a1 — Contenido del derecho de autor (I): derechos patrimoniales ligados a la copia y agotamiento

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Textos: Boretto, Unidad 4 – Contenido (Parte 1) y su síntesis (cátedra DEA 2020, págs. 1-15) · Fallos: UsedSoft v. Oracle (TJUE, Gran Sala, 3/7/2012, C-128/11) y Tom Kabinet (TJUE, Gran Sala, 19/12/2019, C-263/18) | Tiempo estimado de lectura: 40 min

Mapa rápido #

• Unidad 4.1 del programa, primera parte. La unidad 4.1 trata el contenido del derecho de autor: las facultades concretas que tiene el titular. Para no hacer un apunte interminable se parte en dos: este (E4a1) cubre el marco general y los derechos vinculados con la copia (reproducción, distribución, agotamiento, alquiler, préstamo, fijación); el E4a2 cubre comunicación pública, transformación, droit de suite y derechos morales.
• Dos grandes familias de derechos: patrimoniales (económicos, de explotación) y morales (personales). Las dos tradiciones jurídicas, la anglosajona (copyright) y la continental (droit d'auteur), los pesan distinto.
• Eje de este apunte: el derecho de distribución se agota con la primera venta (doctrina de la primera venta, first sale). Funciona sin problemas con el libro en papel; en lo digital es el gran campo de batalla.
• Fallos del apunte: UsedSoft (el agotamiento sí llega al software descargado) y Tom Kabinet (el agotamiento no llega al libro electrónico). Los dos son del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), no de tribunales argentinos.
• Aviso de método: casi toda la unidad de cátedra se apoya en derecho europeo y estadounidense. Lo argentino es poco: arts. 2, 36, 37, 39, 51, 52 y 54 de la Ley 11.723.

1. Qué es el «contenido» del derecho de autor #

Tesis central #

El contenido del derecho de autor son «los derechos»: el conjunto de facultades patrimoniales y morales, de carácter exclusivo, que le permiten al titular autorizar o prohibir cualquier uso de la obra (Boretto, pág. 1). La nota clave de todo derecho de propiedad es la exclusividad; los límites (las excepciones y limitaciones) están en la ley y se ven en el E4b.

Conceptos clave #

• Origen vinculado a la tecnología. La cátedra ubica el nacimiento del derecho de autor en 1710 (el «Estatuto de la Reina»), como respuesta a la imprenta de tipos móviles: se protegía contra la copia, de ahí el nombre copyright (pág. 1).
• Dos enfoques (pág. 1):
• Anglosajón (common law): criterio «objetivo»; protege lo económico y la inversión industrial; deja los aspectos personales al derecho común. Se refleja, según la cátedra, en la Convención Universal (Ginebra, 1952) y en el Acuerdo sobre los ADPIC (1994).
• Continental (franco-germano): criterio «subjetivo»; el derecho abarca lo económico y lo personal. Se refleja en el Convenio de Berna (1886), el WPPT y el Tratado de Beijing (2012).
• Los tratados de última generación se pueden calificar de «mixtos».
• Categorías (págs. 2-3): derechos patrimoniales (retribución económica por el uso) y morales (vínculo personal del autor con su obra). La cátedra los define como «interdependientes, pero con características diversas». Sobre los patrimoniales, el art. 12 de la Ley 11.723 remite al derecho común, con las condiciones y limitaciones de su texto (pág. 2).
• Dónde está en la ley argentina (págs. 2-4): el contenido está regulado «específicamente» en el art. 2 de la Ley 11.723 y «de modo disperso» en otros: art. 36 (comunicación pública), art. 37 (edición: reproducción, difusión y venta) y arts. 51 y 52 (derechos morales). El art. 2 enumera las facultades: disponer, publicar, ejecutar, representar y exponer en público, enajenar, traducir, adaptar o autorizar la traducción y reproducir «en cualquier forma».
• Fuentes por nivel (pág. 4): convencional (Berna arts. 6bis, 8, 9, 11, 11bis, 11ter, 12, 14 y 14ter; WCT arts. 6, 7 y 8); comunitario (Directivas 2001/29, 2006/115 y 2019/790 de la UE); comparado (Copyright Act de EE. UU. de 1976 y DMCA de 1998).
• Los cinco derechos del titular en EE. UU. (nota 7, pág. 3): reproducción, transformación (obras derivadas), distribución, comunicación pública y exhibición; todos limitados por el «uso justo» (fair use).
• Lista general de derechos patrimoniales (pág. 3): reproducción, distribución, interpretación o ejecución públicas, grabación, radiodifusión, comunicación pública, puesta a disposición en Internet, traducción y adaptación, alquiler o préstamo público y «cualquier otro».

Distinciones #

• Copyright vs. derecho moral: la cátedra afirma que los derechos morales «no forman parte del Copyright», salvo excepciones como ciertas obras de arte (pág. 27 del texto completo). Ver E4a2.
• Ojo con las dos «Partes» de la cátedra: la Parte 1 (contenido, este apunte y el E4a2) y la Parte 2 (limitaciones y excepciones, E4b) son textos distintos.

2. Derechos vinculados con la copia #

Tesis central #

El derecho de autor nació para controlar la copia. Los derechos vinculados con ella (fabricar, distribuir y vender, alquilar, prestar) son «el conjunto de derechos fundamentales de la era analógica y la base de todos los modelos de negocios basados en la escasez» (libros, CD, DVD) (Boretto, pág. 3). Por eso hoy son los más discutidos en el entorno digital, donde copiar cuesta casi cero.

2.1 Derecho de reproducción #

• Concepto (pág. 4): derecho exclusivo de autorizar o prohibir la reproducción de la obra «por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma». Presupone un ejemplar tangible (libro, CD, pendrive, memoria de una computadora) y la fijación.
• Ley 11.723: art. 2 («reproducirla en cualquier forma») y art. 37 (contrato de edición: el titular se obliga a entregar la obra a un editor y este a «reproducirla, difundirla y venderla», «cualquiera sea la forma o sistema de reproducción o publicación»). La cátedra señala que esta redacción amplia permite aplicarlo al entorno digital «sin necesidad de adaptación legislativa» (pág. 4).
• Berna, art. 9.1: derecho exclusivo de autorizar la reproducción «por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma».
• Entorno digital: la declaración concertada al art. 1.4 del WCT aclara que el derecho de reproducción se aplica plenamente al medio digital y que almacenar una obra en un dispositivo electrónico es reproducir (pág. 4).
• UE: art. 2 de la Directiva 2001/29 (reproducción «directa o indirecta, provisional o permanente»); y art. 4.1.a) de la Directiva 2009/24 para programas de computación.
• Casuismo judicial: sin una tipología legal que siga a la tecnología, los tribunales interpretan caso por caso lo que cuenta como copia (nota 10, pág. 4, con jurisprudencia citada: Football Association Premier League, Filmspeler, Authors Guild v. Google, ReDigi, entre otros).

2.2 Derecho de distribución #

• Concepto (pág. 4): derecho exclusivo de autorizar la puesta a disposición del público del original y de los ejemplares mediante venta u otra transferencia de propiedad, alquiler o préstamo. Sin él, el derecho de reproducción valdría poco. Por lo general expira con la primera venta: quien compra el ejemplar de un libro es dueño de ese ejemplar y puede revenderlo sin pedir permiso al editor.
• En el mundo analógico (pág. 5): es una facultad «implícita» en el de reproducción. En Argentina la Ley 11.723 no lo reguló de forma específica (se lo consideró sobrentendido en los arts. 37 y siguientes) y lo desarrollaron doctrina y jurisprudencia por analogía con el derecho común. En el plano convencional recién aparece, para fonogramas, en el Convenio de Ginebra de 1971 (ratificado por Argentina por Ley 19.963, nota 12).
• En el mundo digital (pág. 5): se regula como derecho autónomo y uniforme:
• WCT art. 6.1: derecho exclusivo de autorizar la puesta a disposición del público del original y de los ejemplares «mediante venta u otra transferencia de propiedad».
• WPPT art. 8; Directiva 2001/29 art. 4.1.
• Declaración concertada a los arts. 6 y 7 del WCT: «copias» se refiere exclusivamente a copias fijadas que se pueden poner en circulación como objetos tangibles (pág. 7).

2.3 Agotamiento del derecho de distribución (doctrina de la primera venta) #

Tesis. Una vez que una copia fue vendida legalmente por el titular o con su consentimiento, el titular no puede oponerse a que el comprador la revenda, preste, alquile o regale. Quien compra un libro puede usarlo, venderlo, prestarlo o destruirlo, pero no reproducirlo: el derecho de reproducción no se agota (pág. 7).

Conceptos clave - Qué es: una excepción al derecho exclusivo de distribución (pág. 5). Legaliza los mercados secundarios o gray market (mercado «gris»: canales no autorizados por el productor, pero legales; no confundir con mercado negro, nota 26). - Fundamento (pág. 7): equilibrio entre el monopolio de explotación y la libre circulación de bienes; el titular ya cobró con la primera venta; el derecho de autor no puede prevalecer sobre la propiedad que tiene el comprador sobre su ejemplar. - Tres alcances territoriales (págs. 5-6): - Nacional: el titular no controla la reventa en el mercado local, pero podría oponerse a importaciones. - Regional: la venta en cualquier país de la región agota el derecho en toda la región. El TJUE lo incluyó en el orden europeo con Deutsche Grammophon (8/6/1971, asunto 78/70), para garantizar la libre circulación de mercancías. - Internacional: la venta en cualquier lugar del mundo agota. En 2013 la Corte Suprema de EE. UU. (Kirtsaeng v. John Wiley & Sons, 568 U.S. 519) lo aplicó a libros de texto fabricados en el exterior que un estudiante tailandés revendía en eBay; legitima las importaciones paralelas. - Origen (pág. 6): reconocida por primera vez por el Reichsgericht alemán (16/6/1906, caso Koenigs Kursbuch) y casi a la par por la Corte Suprema de EE. UU. en Bobbs-Merrill Co. v. Straus (1908); luego codificada en 17 USC § 109 (Copyright Act, 1976). En Bobbs-Merrill, el editor había impreso un aviso en los libros que prohibía venderlos por debajo de 1 dólar; el tribunal sostuvo que el derecho exclusivo de «venta» se aplica solo a la primera venta. - Normas: WCT art. 6.2 deja a cada Estado fijar las condiciones del agotamiento; Directiva 2001/29 art. 4.2 (el derecho no se agota mientras no haya primera venta u otra cesión de propiedad por el titular o con su consentimiento); el art. 4.2 de la Directiva 2009/24 para software. - Por qué es un problema digital (págs. 5-7): inmaterialidad del soporte; imposibilidad de «transmitir la propiedad» de forma uniforme en licencias en línea; las copias digitales no se deterioran y se multiplican sin costo; los DRM permiten controlar el uso aun en la esfera privada y transforman el «disfrute pleno» de la copia en un derecho de uso limitado por licencia (ej. libro electrónico).

Distinciones - Agotamiento (distribución de copias tangibles) vs. comunicación al público (acto sin copia en poder del público): la regla del agotamiento no rige, en principio, para la comunicación pública (pág. 11); la Directiva 2001/29 lo dice en su art. 3.3. - Venta vs. licencia: en EE. UU. los productores de software y contenidos sostienen que «licencian, no venden», para evitar la primera venta (EULA, clickwrap y browse-wrap; pág. 8).

2.4 El agotamiento aplicado a las copias digitales (panorama de la cátedra, págs. 8-11) #

La cátedra repasa por tipo de obra; en cada caso, el criterio varía: - Software. - EE. UU.: Vernor v. Autodesk (9th Cir., 2010): el usuario era solo licenciatario y no podía revender en eBay; el tribunal creó una prueba de tres factores (si el titular dice que licencia; si restringe significativamente la transferencia; si impone restricciones de uso). El mismo tribunal no aplicó esa prueba en UMG v. Augusto (CD promocionales no solicitados: la doctrina se aplicó porque se trató de un regalo). - UE: UsedSoft (ver abajo). - Música digital. Capitol Records v. ReDigi (EE. UU.): reventa de pistas compradas en iTunes; la doctrina de la primera venta no se aplicó porque transferir un archivo digital exige hacer una copia, que viola el derecho de reproducción (confirmado por el Segundo Circuito el 12/12/2018; págs. 9-10). - Libros electrónicos. La primera venta, dice la cátedra, «no se aplica» a los libros electrónicos; las bibliotecas no pueden prestarlos indefinidamente después de adquirirlos, y los editores usan licencias por suscripción con límites de veces o de tiempo (pág. 10). Ver Tom Kabinet (abajo). - Obras de arte (págs. 10-11): en EE. UU., § 109(c) permite exhibir la copia propia; casos Lee v. Art Co. (azulejos con láminas: venta amparada por primera venta) y Mirage Editions v. Albuquerque Art (conclusión opuesta). En la UE, Art & Allposters (22/1/2015): el agotamiento no se aplica si la reproducción cambia de soporte (póster de papel transferido a lienzo). En Argentina, el art. 54 de la Ley 11.723 dice que enajenar una obra pictórica, escultórica, fotográfica o de artes análogas, salvo pacto en contrario, no lleva implícito el derecho de reproducción; la cátedra agrega que la venta legítima de un ejemplar agota la distribución, pero no habilita copias en Internet sin autorización expresa para ese soporte (pág. 11). - Enlaces y descargas (pág. 11): ver Svensson en el E4a2. La cátedra aclara que, aunque se lo haya leído como un «agotamiento del derecho de comunicación al público», no se puede aplicar por analogía a la puesta a disposición de obras mediante descarga.

2.5 Alquiler y préstamo público #

• Derecho de alquiler (págs. 11-12): derecho exclusivo de autorizar o prohibir el alquiler comercial de copias (libros, fonogramas, videogramas, programas). Fuentes que cita la cátedra: ADPIC art. 11 (al menos programas de computación y obras cinematográficas); WCT art. 7 (programas, obras cinematográficas y obras incorporadas en fonogramas); WPPT arts. 9 y 13; Directiva 2006/115 art. 1 (los derechos de alquiler y préstamo no se agotan con la venta) y art. 2.1 (alquiler = puesta a disposición «por tiempo limitado y con un beneficio económico o comercial directo o indirecto»). En EE. UU., 17 USC § 109(b) es una excepción a la primera venta, limitada al alquiler.
• Derecho de préstamo público (págs. 12-13): derecho de los titulares a recibir pagos de los gobiernos como compensación por el préstamo gratuito en bibliotecas; se basa en la «remuneración equitativa». Directiva 2006/115: «préstamo» = puesta a disposición «por tiempo limitado sin beneficio económico o comercial directo ni indirecto», a través de entidades accesibles al público. Dinamarca fue el primer país en tener este sistema (1946; nota 53). No está previsto en los Tratados y no hay sistemas en África, Sudamérica ni Asia (nota 59). El caso Vereniging Openbare Bibliotheken (TJUE, 10/11/2016, C-174/15) se cita para el préstamo de libros digitales (una copia por usuario; la copia deja de ser utilizable al terminar el préstamo).
• Dato de ausencia: la cátedra no menciona ningún sistema de préstamo público en Argentina.

2.6 Derecho de fijación (págs. 13-15) #

• Es la incorporación de la obra o interpretación a un soporte material; Berna lo menciona como requisito de protección (art. 2.2) y en el art. 11bis.3 (la autorización de radiodifusión no incluye la de grabar).
• No debe confundirse con reproducción. Cobra sentido autónomo como derecho del artista intérprete (Convención de Roma 1961, art. 7.b; ADPIC art. 14.1; WPPT arts. 2.c y 6; Tratado de Beijing 2012, art. 6.2 y art. 7 para fijaciones audiovisuales).
• Ejemplo del texto: sentencia de la Corte de Casación francesa del 12/9/2018 (caso de los sketches de Coluche): la fijación es la primera incorporación de la actuación en un soporte; el trabajo técnico posterior para explotarla es reproducción.
• Relevancia para editorial (aplicación propia de este resumen, no de la bibliografía): sobre todo en audiolibros (lectura grabada). La fuente no lo desarrolla.

3. Fallos #

3.1 UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp. (TJUE, Gran Sala, 3/7/2012, C-128/11) #

Tribunal y marco. Tribunal de Justicia de la UE, Gran Sala. Remisión prejudicial del Bundesgerichtshof (Alemania). Se interpreta la Directiva 2009/24/CE sobre protección jurídica de programas de computación (arts. 4.2 y 5.1), no la 2001/29 (¶¶ 36-48 y apartados citados abajo).

Hechos. - Oracle distribuye su software de bases de datos en el 85 % de los casos por descarga desde su sitio; el cliente celebra una licencia de uso. La cláusula decía: un «derecho de uso indefinido, no exclusivo, no transmisible» para operaciones internas (¶¶ 21-23). Se licencia por grupos de 25 usuarios (¶ 22). - UsedSoft comercializa licencias de segunda mano de Oracle: compra a clientes de Oracle licencias (a veces solo una parte) y las revende; los nuevos clientes descargan la copia desde el sitio de Oracle (¶¶ 24-26). - Oracle demandó; ganó en primera y segunda instancia; UsedSoft recurrió en casación y el BGH preguntó al TJUE (¶ 27).

Qué se discutió. 1. Si el derecho de distribución de una copia de software descargada se agota por la «primera venta». 2. Si el segundo adquirente es «adquirente legítimo» y puede reproducir el programa (art. 5.1) para usarlo.

Qué resolvió el tribunal. - «Venta» es un concepto autónomo del derecho de la UE (¶¶ 39-41), definido como contrato por el cual una persona transfiere a otra, a cambio de un precio, los derechos de propiedad de un bien (¶ 42). - La descarga y la licencia de uso forman un todo indivisible (¶ 44): si el cliente obtiene, a cambio de un precio, un derecho de uso por tiempo ilimitado, hay transferencia del derecho de propiedad de la copia, y eso es una «primera venta» (¶¶ 45-48). Da igual que la copia llegue por descarga o por CD/DVD (¶ 47). - Si se interpretara de otra manera, bastaría que el titular llamara «licencia» al contrato para eludir el agotamiento (¶ 49). - Lex specialis: la Directiva 2009/24 es especial respecto de la 2001/29, y por eso no choca con el art. 3.3 de esta (¶¶ 51, 56-60); además, la transmisión en línea es el «equivalente funcional» de la entrega de un soporte material (¶ 61). - Contrato de mantenimiento (actualizaciones): las correcciones y funcionalidades quedan incluidas en la copia vendida y se agotan con ella (¶¶ 67-68). - Límites (¶¶ 69-71, 78-79, 86-87): el primer adquirente debe hacer inutilizable su propia copia al revenderla (si la sigue usando, viola el derecho de reproducción); no puede dividir la licencia y revender solo parte de los usuarios; el titular puede usar medios técnicos (como claves de producto) para asegurarse de que la copia quede inutilizable. - Fallo (apartados finales): el derecho de distribución de la copia se agota si el titular autorizó la descarga y, a cambio de un precio, confirió un derecho de uso sin límite de duración. El segundo adquirente y los posteriores pueden invocar el agotamiento y son «adquirentes legítimos» con derecho a reproducir el programa para usarlo (art. 5.1).

Por qué importa para un editor (aplicación propia de este resumen, no de la bibliografía): muestra que, para el TJUE, rotular un contrato como «licencia» no basta para impedir la reventa cuando, en los hechos, se vende una copia por tiempo ilimitado. Pero el fallo se apoya en una norma específica de software; la cátedra misma advierte que se funda en una lex specialis (pág. 9). Atención a la cátedra: el texto de Boretto dice que en UsedSoft se aplicó la regla del agotamiento «al suministro de cualquier tipo de obra» (pág. 9). Es una generalización excesiva, y Tom Kabinet la desmiente (ver abajo). Nota para el reporte.

3.2 Tom Kabinet Internet BV (TJUE, Gran Sala, 19/12/2019, C-263/18) #

Tribunal y marco. TJUE, Gran Sala; remisión del rechtbank Den Haag (Países Bajos). Directiva 2001/29, arts. 3.1 (comunicación al público) y 4 (distribución y agotamiento).

Hechos. - Tom Kabinet opera un mercado de libros electrónicos «de segunda mano». Desde el 8/6/2015 lo reorganizó como un «club de lectura» (Tom Leesclub): los miembros aportan el enlace de descarga de un e-book que dicen haber comprado y declaran no haber guardado copia; Tom Kabinet lo descarga, le pone marca de agua y lo ofrece a otros miembros por dinero (¶¶ 21-26; precio inicial de 1,75 euros por e-book). - Las asociaciones de editores neerlandeses (NUV y GAU) sostuvieron que había comunicación al público no autorizada (¶ 27).

Qué se discutió. Si el suministro por descarga de un e-book «para uso permanente» es distribución (sujeta a agotamiento, art. 4) o comunicación al público / puesta a disposición (art. 3.1, que no se agota: art. 3.3).

Qué resolvió el tribunal. - Interpretación a la luz del WCT (¶¶ 39-40): el derecho de distribución del art. 6.1 del WCT, con su declaración concertada, se refiere solo a copias fijadas puestas en circulación como objetos tangibles; no incluye obras inmateriales como los e-books. - Trabajos preparatorios y considerandos de la Directiva 2001/29 (¶¶ 41-51): la intención era separar claramente la distribución electrónica de la material; el considerando 29 dice que el agotamiento no se plantea en los servicios en línea. - UsedSoft no se extiende (¶¶ 53-59): un e-book no es un programa y la Directiva 2009/24 era lex specialis; además no son económicamente equivalentes: las copias digitales no se deterioran con el uso, así que las de segunda mano son «el sustituto perfecto» de las nuevas y el mercado paralelo afecta mucho más a los titulares (¶ 58). - Hay acto de comunicación (¶¶ 62-65): basta ofrecer la obra a quien se registre, para que acceda desde el lugar y momento que elija, sin importar si efectivamente la descargan. - Hay «público» (¶¶ 66-69): cualquiera puede unirse al club y no hay medidas técnicas que garanticen que solo se descargue una copia por vez ni que el usuario anterior deje de usarla (el tribunal razona por analogía con las condiciones de Vereniging Openbare Bibliotheken, que sí las tenía); por eso el número de personas que acceden, simultánea o sucesivamente, es importante. - «Público nuevo» (¶ 71): el e-book se vende normalmente con una licencia que solo autoriza la lectura por el usuario que lo descargó; los lectores del club no estaban en la mira de los titulares. - Fallo: el suministro al público mediante descarga de un libro electrónico para su uso permanente está comprendido en el concepto de «comunicación al público» y, más específicamente, de «puesta a disposición del público» del art. 3.1. Por eso el tribunal no respondió las cuestiones 2.ª a 4.ª (¶ 73).

Por qué importa para un editor (aplicación propia de este resumen, no de la bibliografía): en la UE, el mercado de segunda mano de e-books no está amparado por el agotamiento; el e-book se rige por la lógica de la licencia y de la comunicación pública, a diferencia del libro en papel, que sí se puede revender libremente. Es un argumento a favor de los editores frente a plataformas de reventa.

Cómo se oponen los dos fallos (cuadro de repaso) #

Lo imprescindible (repaso de 5 minutos) #

• El contenido del derecho de autor = facultades patrimoniales (explotación) + morales (personales). Art. 2 de la Ley 11.723 las enumera; arts. 36, 37, 51 y 52, en forma dispersa.
• Derecho de reproducción: Berna 9.1; el almacenamiento digital es reproducción (declaración concertada al WCT 1.4).
• Derecho de distribución: se agota con la primera venta (first sale); permite revender, prestar y regalar el ejemplar, no copiarlo. WCT 6; Directiva 2001/29 art. 4.2.
• Agotamiento: nacional, regional (Deutsche Grammophon) o internacional (Kirtsaeng, 2013).
• No se agota el derecho de reproducción ni el de comunicación pública; tampoco el de alquiler y préstamo (Directiva 2006/115, art. 1).
• UsedSoft (2012): software descargado + licencia ilimitada a cambio de precio = venta; se puede revender, con límites (inutilizar la copia, no dividir licencia).
• Tom Kabinet (2019): e-book descargado = comunicación al público; no hay reventa libre de e-books.
• La cátedra advierte: en lo digital «no hay regla uniforme»; se resuelve por caso y por tribunal (pág. 7).

Erratas de las fuentes #

Errores de transcripción o de tipeo del texto de la cátedra, corregidos en este apunte (lo que dice la fuente → lo correcto).

• Síntesis, pág. 3: «art. 9.2» del ADPIC como el que excluye los derechos morales → art. 9.1 del ADPIC.